Entrevista para o Valor Econômico. Leia a íntegra
Decisões do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) afastaram a exigência de ITCMD sobre doações feitas no exterior. Para os desembargadores, não há norma vigente para autorizar a cobrança – lei complementar federal ou estadual, como determina a Emenda Constitucional (EC) nº 132, de 2023, a reforma tributária.
A discussão é importante para o Estado de São Paulo, em um momento em que cresce a arrecadação do imposto sobre heranças e doações. Até outubro, o governo estadual arrecadou R$ 4,3 bilhões com o ITCMD, 41,5% a mais que no mesmo período de 2023.
A polêmica surgiu com a edição da EC 132/23. O texto estabelece que, enquanto não for editada lei complementar sobre o tema pelo Congresso Nacional, valem as normas estaduais. Só que a lei paulista foi considerada inconstitucional pelo TJSP, em 2011, e pelo Supremo Tribunal Federal (STF), em 2021, com repercussão geral – ou seja, a decisão vale para outros Estados e o Distrito Federal.
Em março de 2021, os ministros definiram que os Estados e o Distrito Federal não possuem competência legislativa para instituir a cobrança de ITCMD sobre doações e heranças no exterior (RE 851108). De acordo com eles, a Constituição Federal estabelece que cabe à lei complementar federal – e não a leis estaduais – regular a questão.
Mais de um ano depois, em junho de 2022, o Supremo deu prazo de 12 meses para que o Congresso Nacional editasse a necessária lei complementar. No fim de 2023, passou a valer, com a reforma tributária (artigo 16), a previsão referente ao ITCMD.
A Secretaria da Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo (Sefaz-SP) cobra o imposto por entender que a EC nº 132/23 torna novamente válida a Lei nº 10.705, de 2000. Mas a argumentação da Sefaz-SP não foi acatada pela 11ª Câmara de Direito Público do TJSP.
Em recente julgamento, os desembargadores afastaram a cobrança de ITCMD sobre doação feita por um contribuinte no Reino Unido para um donatário em São Paulo. O relator do caso, o desembargador Ricardo Dip, afirma, em seu voto, que para valores recebidos por transferências bancárias antes da EC nº 132/23, aplica-se o entendimento do TJSP e do STF acerca da invalidade da lei paulista.
Para Luiz Gustavo R. Simionato, do LCSC Advogados, que atuou no caso analisado pela 11ª Câmara de Direito Público, a cobrança do tributo é ilegal. “O TJSP entendeu que não pode uma emenda restabelecer a vigência de uma norma declarada inconstitucional”, diz. Na visão dele, um aspecto positivo da decisão foi que ela invalida a tributação até a edição de nova lei.
O ponto negativo, porém, afirma, é que esse entendimento não é unânime no TJSP. Na 1ª Câmara de Direito Público, por exemplo, já há decisão divergente dando razão à Fazenda estadual e permitindo a cobrança. “Discordo totalmente”, diz Simionato.
